La Ley su retroactividad y la Constitución

[Mandragora]

Como sabemos, todas las normas jurídicas poseen límites en cuanto a su obligatoriedad en el tiempo, hay un momento de entrada en vigencia, esta vigencia durante el cual la norma y en especial la norma tributaria se aplica no es ilimitado, sino que tiene que someterse a la regulación jurídica, entonces hay un primer momento en el cual la norma entra en vigencia, hay un segundo momento en el cual la norma se aplica y hay un tercer momento en el cual la norma deja de aplicarse, a este último momento se le conoce como derogación o cesación. En esta oportunidad efectuaremos algunos comentarios en relación a ello.

II Constitución Peruana y Código Civil:

Constitución artículo 103:

El artículo 103 de la Constitución vigente establece que “… la Ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo.. La Ley se deroga sólo por otra Ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad….”

Como podemos apreciar la Constitución vigente ha establecido como principio o regla general con relación a la aplicación de la norma en el tiempo la Irretroactividad (es decir está prohibida la retroactividad), y como excepción, la retroactividad en material penal, siempre que está favorezca al reo. Es decir establece una sola posibilidad de la aplicación retroactiva, en el caso penal.

No obstante lo señalado anteriormente, en el campo tributario se discute todavía si se debería contemplar la retroactividad sólo en materia penal o si el artículo 103 de la Constitución hace referencia tanto en materia de ilícitos criminalizados e ilícitos no criminalizados, como es el caso de las contravenciones, o infracciones de los deberes formales, cuando se les aplica una sanción. Sobre esto haremos un breve comentario más adelante.

Código Civil vigente:

Antes de pasar al siguiente artículo de la Constitución, debemos referirnos al artículo III del Título Preliminar del Código Civil vigente (1984), en la que se recoge la teoría de los hechos cumplidos, cuando señala “La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”

En este sentido, la Constitución ha recogido lo señalado en el Código Civil, ya que el artículo 103 que estamos mencionando ha sido modificado en este aspecto, por la Ley 28389 , publicada el 17.11.2004 y que entró en vigencia el 18.12.2004, siendo nuestra Constitución vigente la del año 1993, cuyo artículo 103 anterior señalaba que “…Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo….. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda en efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad…” , como podemos apreciar la Constitución no había adoptado una solución clara y expresa para definir la vigencia de la Ley en el Tiempo, cosa que si había hecho el Código Civil, y posteriormente la Constitución con la modificación que estamos comentando, también la hace suya.

Constitución artículo 109:

Por su parte, el artículo el 109 de la Constitución vigente señala que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

De este artículo es claro ver que la norma con rango de ley (que tiene efectos en materia tributaria también) entra en vigencia -es de obligatorio cumplimiento- a partir del día siguiente al de su publicación (como sabemos la publicación es un requisito esencial para que la ley entre en vigencia- así lo señala el artículo 51 de la Constitución….”La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”), entonces, el mismo día de la publicación la norma todavía no entra en vigencia, sino recién a partir del día siguiente ( sea este día hábil o inhábil), salvo como dice el artículo 109, que la norma disponga otra cosa, por ejemplo la aplicación diferida que puede postergar la vigencia -aún cuando ya se haya publicado- sea en toda la norma o en parte de ella.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, es preciso mencionar que el articulo 74 de la Constitución vigente señala en su párrafo tercero que cuando se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, estas rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su publicación (aunque el artículo 74 señale promulgación y aunque con la modificación al artículo 74 de la Constitución por la Ley 28390 no se haya aclarado esto, debemos entender que el legislador quiso decir “publicación”.

En relación a la promulgación y publicación es importante recordar lo siguiente:

Promulgación:

La promulgación es el acto por el cual el Jefe de Estado firma el proyecto que le ha sido enviado por el congreso.
Se entiende que con la promulgación el Jefe de Estado le atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y hagan cumplir en todas sus partes, así como dispone la publicación como el requisito indispensable para que una norma exista y sea de obligatorio cumplimiento.

Así, el artículo 108 de la Constitución vigente establece que “La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días….”

Publicación:

En relación a la publicación, es hacer de conocimiento de todos los ciudadanos una ley que ha sido previamente suscrita o por el Jefe de Estado o el Presidente del Congreso, de ser el caso. Es poner en conocimiento del público en general, de los ciudadanos, el texto ya promulgado, y tiene lugar mediante la inserción de la norma jurídica en el diario oficial.

En este mismo orden de ideas, el artículo 51 de la Constitución vigente establece que “…..La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, y finalmente recordemos el artículo 109 “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

Luego de tener clara la diferencia entre promulgación y publicación, regresemos al artículo 74 tercer párrafo de la Constitución “…Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación…”

De lo señalado anteriormente, debemos entender para todos los efectos que (caso del artículo 74) no se trata de la promulgación, sino de la publicación de la ley.
Como podemos apreciar, la redacción del artículo 74 no es clara, cuando señala año siguiente a “su promulgación”, en realidad no es relevante la fecha de la promulgación, sino la fecha en que la norma aparece publicada. Ya que, en el entendido de una norma sobre temas sustantivos del Impuesto a la Renta (tributo de periodicidad anual), que sea promulgada por el presidente de la república el 31 de diciembre del año A y publicada el 5 de enero del año B, va entrar en vigencia el primer día de enero siguiente al año de su publicación y no de su promulgación.

Finalmente, debemos señalar que, aunque no es técnicamente correcto hablar de promulgación, sino publicación, sabemos que por lo general se entiende que una y otra (la promulgación y publicación de una Ley) son actos indisolubles, ya que, cuando el Presidente promulga una ley, la manda inmediatamente a publicar, de lo contrario no la promulgaría.

Métodos de Aplicación de la Norma en el Tiempo:

Recordemos que los métodos de aplicación de la norma en el tiempo, son tres: i) Aplicación inmediata de la norma, ii) Aplicación retroactiva de la norma, y iii) Aplicación Ultractiva de la norma:

Aplicación Inmediata:

La aplicación inmediata de la norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras esta tiene vigencia, esto es, entre el momento en que asume vigencia la norma y aquel en que es derogada o modificada. Esta modalidad hace prevalecer como principio jurídico general la irretroactividad, por el que las normas nuevas sólo rigen para hechos, relaciones o situaciones presentes o futuras.

El profesor Hector Villegas señala que “Hay irretroactividad cuando la ley tributaria rige sólo respeto a los hechos o circunstancias acaecidos a partir de su entrada en vigor, hasta el vencimiento del plazo de vigencia o su derogación”.

Retroactividad:

Señala el profesor Hector Villegas que “en derecho se entiende que existe retroactividad de una ley cuando su acción o poder regulador se extiende a hechos o circunstancias acaecidos con anterioridad al inicio de su entrada en vigor”.

La aplicación retroactiva de la norma es aquella que se da a los hechos, relaciones y situaciones que tuvieran lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata. Esta modalidad se basa en un principio jurídico en cuya virtud las normas se proyectan hacia el pasado cuando señalan condiciones más favorables o benignas para el sujeto.

Se trata de una excepción, ya que la nueva ley se aplica para atrás. Esto significa que la nueva ley se aplica a los hechos ya ocurridos, mas exactamente se modifican las consecuencias ya generadas por dichos hechos.

En relación con los Delitos tributarios procede la aplicación retroactiva de la ley, siempre que sea más benigna. Para el caso de las Infracciones y sanciones administrativas se encuentra el siguiente problema, que es determinar los alcances de la materia penal contemplada en el art. 103 de la Constitución.
Encontramos una primera posición que sostiene la imposibilidad de la aplicación retroactiva de la ley. El punto de partida de la argumentación es que el artículo 103 de la Constitución se refiere solamente a los delitos tributarios, cuando hace referencia a la materia penal.

Sobre esto, es importante recordar que tanto SUNAT como el Tribunal Fiscal, mediante la RTF número 2000-4-96 del 03-03-97, que tiene naturaleza de Precedente de Observancia Obligatoria, son partidarios de este planteamiento.
La segunda posición sostiene la posibilidad de la aplicación retroactiva de la ley, al sostener que la Constitución se refiere tanto a los delitos tributarios, como a las infracciones y sanciones administrativas tributarias.

Ultractividad:

Sobre el concepto de ultractividad, indica el profesor Hector Villegas que “se entiende que hay ultractividad cuando la acción o poder regulador de la ley se extiende a los hechos o circunstancias acaecidos después del momento de su derogación o cese de su vigencia”.

La aplicación ultractiva de la norma es aquella que se efectúa a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que ha terminado su aplicación inmediata. Plantea la aplicación de un dispositivo derogado.

Esto significa que se pospone su aplicación, la cual sigue siendo obligatoria después de haber sido formalmente derogada.

Igual que la retroactividad, la ultractividad también es una excepción, ya que, una ley que acaba de ser derogada, y no obstante ello, sigue produciendo efectos para determinados casos.

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